Análisis de Contexto: Una Herramienta para el Acceso, Ejercicio y Garantía de Derechos

Hace algunos meses escribí el texto titulado “Análisis de Contexto ¿qué es y por qué nos confunde tanto?” en el que me referí a algunas de las dificultades asociadas a su definición y a su uso (incluidas las diversas imprecisiones relacionadas con aquello que lo define, sus límites y sus alcances).

Escrito por: Adriana González Veloz

En este texto aseguré que todas las personas tenemos la capacidad de analizar el contexto (pero precisé la distancia que hay entre realizar una sencilla operación cognitiva para comprender algo y la complejidad que subyace a explicar una realidad social determinada), y en ese marco señalé que existen diferentes referentes sobre ese concepto y que su elaboración se hace desde distintos ámbitos.

También hablé de la “investigación social aplicada” como un producto que analiza el contexto asociado a problemáticas sociales que trasgreden los derechos humanos con miras no sólo a entender esa realidad, sino a transformarla vía la incidencia en el actuar de las autoridades.

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Por último, destaqué la importancia de que las sentencias que emitían las Cortes y Tribunales internacionales incluyeran apartados completos dedicados a analizar el contexto en el que habían tenido lugar diferentes formas de victimización, ya que al hacerlo no sólo integraban este tipo de análisis al ámbito jurisdiccional, sino que obligaban a los Estados a asumir la responsabilidad que tienen en relación con la vulneración de los derechos de las personas.

Con lo escrito en el texto citado quería subrayar que el contexto se ha considerado siempre para comprender un hecho; que su análisis desde las Ciencias Sociales es inherente a su objeto de estudio (que no es otro que los hechos que configuran la realidad social) y que desde éstas se integran disciplinas de otras ciencias, como las jurídicas o las forenses para construir análisis más integrales (lo que sucede sobre todo a partir de su incorporación a ámbitos jurisdiccionales).

Me interesaba destacar también, que este tipo de análisis ha sido compilado en diagnósticos e informes con los que desde las organizaciones de la sociedad civil y/o la academia se ha pretendido incidir en la política pública; y que su incorporación en el ámbito jurisdiccional -vía sentencias- le daba un alcance todavía mayor al de la incidencia: la de poder impactar directamente en el acceso, ejercicio y/o la garantía de derechos.

Mi finalidad era señalar que cuando la legislación incorpora la atribución de elaborar un Análisis de Contexto (AC) está haciendo alusión al mandato que tienen determinadas autoridades para operar una herramienta, cuyos límites y alcances están establecidos en el marco normativo que la regula. En esto estriba la importancia de comprender la diferencia entre analizar el contexto (verbo) y elaborar un Análisis de Contexto (sustantivo) y también la relevancia que adquiere el derecho interno cuando incorpora esta exigencia. De eso va lo que escribiré ahora.

En México hace tiempo que se incorpora el término “análisis de contexto” para referir la acción que realizan algunas autoridades al estudiar problemáticas asociadas a las violaciones de derechos humanos o a la comisión de delitos con el fin de cumplir con la obligación que tienen en relación con esos hechos. En este sentido, se hace Análisis de Contexto sobre diversas prácticas criminales y delictivas que -en tanto hechos- hacen parte de la realidad social; de ello me interesa destacar lo que toca al AC en materia de desaparición y búsqueda de personas.

Al respecto lo primero que debe señalarse es que sólo existe una ley que regula lo relativo a elaborar AC como herramienta analítica y metodológica utilizada para comprender la desaparición[i]; esta ley es la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional De Búsqueda De Personas (LGD). La LGD, sigue las directrices que se establecen en el derecho internacional, y junto con el Protocolo Homologado de Búsqueda (PHB) y el Protocolo Homologado de Investigación (PHI) constituye el marco normativo que establece quiénes, cuándo y cómo deberá elaborarse un AC, así como sus efectos y fines[ii].

Sobre el punto debe decirse que, desde la perspectiva jurídica, la desaparición tiene dos dimensiones, pues es al mismo tiempo un delito (conducta sancionada penalmente en el marco de lo dispuesto en el derecho nacional) que una violación a derechos humanos (conducta sobre la que se establece la responsabilidad estatal -no penal- de generar medidas integrales, preventivas, reparatorias y de no repetición en el marco del derecho nacional e internacional de los derechos Humanos DIDH)[iii].

Tener claro lo anterior es clave porque la desaparición -como violación a derechos humanos o como delito- es un hecho (inserto en un contexto social determinado) y, en ese sentido, todos los AC en materia de desaparición tienen como fin comprenderla en tanto fenómeno social, independiente de cómo se le considere jurídicamente. Me explico. La comprensión del fenómeno (su análisis) va más allá de cómo se regula o se le tipifica penalmente, no obstante, los fines y efectos que se hagan de un AC (como herramienta) no pueden entenderse fuera del marco normativo que lo regula y de las prácticas que se dan en relación con éste.

Así, lo primero a destacar es que la LGD otorga la atribución de elaborar AC a las autoridades primarias para la búsqueda. ¿Qué quiere decir eso? Que las Fiscalías (artículo 68) y las Comisiones de Búsqueda (artículo 53 y 54) son las únicas autoridades facultadas legalmente para realizar Análisis de Contexto -en su esfera de competencia-, de modo que unas y otras tienen la obligación de contar con un área o unidad de Análisis de Contexto[iv] (artículos 58 y 68).

“la diferencia entre las áreas y unidades de contexto radicará en la finalidad de los insumos que generen cada una de ellas, ya que la primera se enfocará en generar información de utilidad para el desarrollo de acciones de búsqueda. Por otro lado, la actuación de las Unidades de contexto se enfocará en generar información relevante para el desarrollo de la investigación de los delitos de desaparición forzada de personas o desaparición cometida por particulares” (PHI, p.81).

Es en ese sentido es que se afirma que hay dos tipos de AC:  el Análisis de Contexto Orientado a la Búsqueda que elaboran las Comisiones y el Análisis de Contexto Orientado a la Investigación Penal que generan las Fiscalías. Pero no nos equivoquemos, -como se explicaba- tanto uno como otro analizan el contexto, la diferencia está en quién lo hace, con qué tipo de información, los fines y los efectos que se les establecen de conformidad con lo expresamente señalado en el marco normativo.

De ahí que pueda afirmarse que las diferencias entre los AC se desprenden de las obligaciones que tiene cada una de las autoridades facultadas para realizarlo, y se resumen en que las comisiones no tienen ningún mandato en materia de investigación penal, pero las fiscalías sí están obligadas a realizar acciones de búsqueda (además de la investigación penal); no obstante, antes de adentrarme a este tema es necesario recapitular. Ya quedó establecido que ambas instituciones tienen: 1. La atribución para realizar AC. 2. Que contar con áreas o unidades específicas para llevarlo a cabo. Entonces, ¿qué diferencia un AC orientado a la búsqueda de un AC orientado a la Investigación penal? La respuesta tiene que ver con el tipo de información a la que se tiene acceso para elaborarlos y los fines y efectos del AC. Me explico. Independientemente de que estén orientados a la búsqueda o a la investigación penal conforme a lo dispuesto en la LGD y en el PHB, los AC tienen un fin común: la comprensión del hecho que analizan (de hecho, todos los AC tienen este fin en común); pero los fines y efectos de la elaboración de un AC cambian de acuerdo con el ámbito en el que están inscritos.

Así, los límites y alcances de la herramienta (Análisis de Contexto) tienen que ver con los fines de las instituciones a las que se le ha asignado la atribución para realizarlo. Esto se expresa en la posibilidad de acceso a la información y de recursos para generarla. Por ejemplo, las Fiscalías son las únicas facultadas para detonar actos de investigación, de modo que ellas son las que de facto tendrán posibilidad de contar con información a las que no acceden las Comisiones, cuya competencia no incluye hacer análisis criminal (entendido aquí como el que se realiza a partir de productos de inteligencia generados en el marco de la investigación penal, por ejemplo, el que se desprende de las sábanas de llamadas, o de la información que deriva de intervenciones telefónicas o de cateos)

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Para entender como impactan esas diferencias en la atribución que tienen las Comisiones y las Fiscalías para analizar el contexto, lo primero que debe establecerse es que la información es fundamental en la elaboración de cualquier tipo de AC. Baste señalar que, si una persona desaparece y nos interesa analizar el contexto de su desaparición, es importante delimitar ese contexto en función del antes, durante y después de la desaparición, que por regla general consideran el lugar y el día en que es vista por última vez la persona desparecida.

De esta manera, debe destacarse que las Comisiones están limitadas para acceder a la información correspondiente a un expediente (averiguación previa o carpeta de investigación) generado por las Fiscalías. Conforme al marco normativo, las Comisiones pueden acceder a esa información (así lo mandata el numeral 315 del PHB), pero no tienen el mandato para pedir más información respecto de lo que hay en ese expediente (atribuciones para ordenar otros actos de investigación para obtener más información) y mucho menos control sobre el mismo (ni de acceso ni de integración). De modo que, aunque las Comisiones trabajen de manera coordinada con las Fiscalías (como mandata la legislación), sus facultades están acotadas a su esfera de competencia.

La pregunta es ¿esto impide que las Comisiones analicen el contexto? No. Lo que limita es el nivel de acercamiento del contexto al estudio del caso: si no se tiene información de la investigación penal, la información del caso se acota a la información que proviene de otras fuentes, que no siempre es detallada o que no revela datos que sólo podría ser obtenidos aplicando análisis criminal. Sin embargo, el contexto (es decir, lo que rodea la desaparición de personas) es el mismo, y ese puede ser analizado con base en información estadística, testimonios, y cualquier otra información que permita estudiar el entorno en que se da la desaparición (Puedes ver aquí la metodología y el modelo de diseño metodológico que ha utilizado la UAC de la CNB para elaborar Análisis de Contexto^[v]).

Metodologia-UAC-CNB

De ahí que se afirme que el contexto que se analiza es el mismo, lo que cambia es la información que se tiene sobre los casos específicos de desaparición, la forma en que se insertan en ese contexto, y la posibilidad de referirnos a ese contexto en relación con los casos que se tienen como referente de análisis. Y esto aplica cuando su fin es el de imputar penalmente a una persona (que es la finalidad de las Fiscalías de conformidad con su esfera de competencia) o generar hipótesis de localización y estrategias que coadyuven a la búsqueda (que es la finalidad de las Comisiones de acuerdo a su esfera de competencia).  

Sobre esto es importante ahondar, porque no es que un AC orientado a la búsqueda no sirva para coadyuvar a la investigación penal, o que un AC orientado a la investigación penal no sirva para la búsqueda, lo que se pretende explicar es que la LGD, al regular el AC como herramienta analítica y metodológica, estableció sus efectos. Aquí es necesario que haga algunas precisiones. De entrada, cuando afirmo que la LGD, el PHB y el PHI regulan lo relativo al AC como una herramienta conforme a las directrices establecidas en el derecho internacional, me refiero a la elaboración de una lectura armónica de lo que está establecido en ese marco legal.

Ese marco regula de manera vasta lo relativo a dicha herramienta, por ejemplo: la metodología en que habrá de hacerse un AC orientado a la búsqueda (PHB) o la forma en que se inserta el AC en los trabajos que se realizan como parte de la investigación penal (PHI). No obstante, esta regulación es muy limitada en cuanto a los efectos de esa herramienta y está aislada de la legislación que regularía su incorporación en ámbitos jurisdiccionales.

Todo lo que se regula en este sentido, en lo que toca a los AC elaborados por las Comisiones, está referido en el artículo 89 de la LGD[vi]. Esta disposición establece que, si de ese análisis se desprende que se cometió un delito, debe remitirse a las Fiscalías. Ni la LGD ni los Protocolos abundan mucho más sobre lo que sigue después de esta recomendación ¿qué hacen las Fiscalías con esos AC, además de integrarlos a las carpetas de investigación? Explícitamente no hay nada más en el marco normativo. Sabemos que, de acuerdo con el PHI, los AC elaborados por las Fiscalías son estrictamente heurísticos, es decir, no tienen otro efecto que el de la comprensión del delito analizado en el marco de la investigación penal. Sin embargo, también estamos al corriente que pueden presentarse como prueba de conformidad con lo establece el Código de Procedimientos Penales. De hecho, así está funcionando en la práctica pese a que no haya una disposición legal que específicamente regule esta incorporación.

De este modo, un AC tiene efectos que no están considerados explícitamente en la legislación, pero que se inscriben en las prácticas que han derivado de esquemas de justicia transicional (por ejemplo, coadyuvar a establecer verdad, memoria y justicia al integrarse como medio de prueba). Sobre esto escribiré en otro momento, aquí sólo precisaré que Colombia cuenta con un marco regulatorio bastante sólido respecto de los AC (inscritos en esquemas de justicia transicional) que habría de tener como referente cuando se analice lo que corresponda en México. Esa tarea es urgente no sólo porque hay vacíos de regulación (que resultan obvios a la luz del análisis comparado), sino porque la discusión sobre los AC está entrabada en complejidades que no aclaran el camino a seguir y en una lectura aislada de la legislación que lo regula.

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[i] El Protocolo Homologado de búsqueda lo define como: “Conjunto multidisciplinario de técnicas de producción, recopilación y procesamiento sistemático de información encaminado a identificar patrones en la desaparición y no localización de personas, sus causas y las circunstancias que las propician, incluyendo patrones de criminalidad y modus operandi de estructuras delictivas, para producir hipótesis de localización y estrategias que orienten acciones de búsqueda, propiciar el desarrollo metodológico de la búsqueda de personas, y asociar casos de espectro común (vid infra, 3). La incorporación de elementos históricos, políticos, sociológicos, antropológicos y victimológicos permite la comprensión de la problemática de la desaparición en general y de las desapariciones particulares. El Análisis de Contexto es un eje transversal para la búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas y, consecuentemente, para este Protocolo, por lo que se incorpora su empleo en varios tipos de búsqueda y decisiones (vid infra, 1.1, 1.10, 3, 3.3.2) y se incluye un anexo al respecto.” (Numeral 64, PHB, 2020)

El Protocolo Homologado de investigación lo define como “una herramienta de estudio y análisis de las circunstancias en las que ocurren las violaciones graves a derechos humanos. Su desarrollo y uso proviene del Sistema Universal de Derechos Humanos y de la CIDH, en los que se ha utilizado para explicar la situación en la que se inscribió o que propició el que se llevaran a cabo violaciones graves a los derechos humanos perpetradas por aparatos Estatales o en situaciones de guerra o conflicto (tales como el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, y la Corte Penal Internacional). (p.81)

[ii] Con efectos y fines me refiero a aspectos específicos que las legislaciones aluden o señalan en relación con su objeto de regulación, en este caso el Análisis de Contexto. Desde la UAC-CNB, el trabajo orientado a la institucionalización del área obligó a generar bases mínimas para visibilizar elementos claves que se establecen o derivaban de la legislación (nacional e internacional) y/o que aluden a prácticas en relación al objeto de regulación (el AC). En ese marco es que es posible que entre los fines del AC están el de verdad, memoria y justicia y entre sus efectos prácticos la investigación penal, reparación, prevención, búsqueda, sanción, etcétera). Algunos de esos efectos y fines están explícitamente señalados en el marco normativo, otros no, y como señalo al final del texto, es urgente abrir un debate sobre temas que gravitan en relación a los pendientes en la regulación del Análisis de Contexto si se quiere hacer de ésta, una herramienta efectiva para el acceso, ejercicio y garantía de derechos.

[iii] El Estatuto de Roma considera que la desaparición (de cumplirse lo establecido en el marco del Derecho Penal internacional (DIP) podría ser considerada un crimen de lesa humanidad. “El Derecho Penal Internacional es un sistema normativo que tiene por propósito la regulación penal de los más graves crímenes internacionales, estableciendo sus fundamentos jurídico-materiales y regulando su investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción efectiva y estableciendo además el desarrollo procesal de estos aspectos y la organización judicial necesaria partiendo de la cooperación internacional y de la asistencia judicial provista por los Estados” (SCJN, 2012 pág. LXXXV) Así, puede afirmarse que el Derecho Penal Internacional es aquel que establece responsabilidades individuales frente a graves violaciones de derechos humanos establecidas en el Estatuto de Roma. Pero que conforme a ese instrumento pueda sancionarse penalmente en el marco del derecho internacional, no significa que el Estatuto de Roma establezca tipos penales. “Ningún instrumento internacional lo hace. Las disposiciones de esta naturaleza para operarse penalmente requieren incorporarse al derecho interno. De ahí que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales señale el deber que tienen los Estados de hacer compatibles las normas de derecho interno con los tratados, y que se destaque la importancia de ello para que éstas puedan operar efectivamente “muchas disposiciones del DIDH sólo son operativas si los Estados ponen en funcionamiento su sistema legal interno para darles eficacia”. Aquí se encuentra un texto de referencia en donde abordo dicho tema en relación a la tipificación de la trata de personas, que lo mismo que la desaparición, tiene esa doble dimensión: https://www.sinembargo.mx/15-12-2016/3125912

[iv] La diferencia no está en el nombre (Unidades o Áreas) sino en las funciones que tienen las autoridades que sólo hacen búsqueda (las Comisiones) y las que tienen las autoridades que además hacen investigación (las Fiscalías), de hecho, el área de la Comisión Nacional de Búsqueda corresponde administrativamente a una Dirección, pero se denomina Unidad de Análisis de Contexto.

[v] La Comisión Nacional de Búsqueda dio a conocer esta información de conformidad con la solicitud de información con número de folio 332163723000107.

[vi] La fracción III del artículo 89 ordena que las Comisiones deben informar sin dilación a las Fiscalías cuando consideren que la desaparición de la persona se debe a la comisión de un delito. Uno de los criterios para presumir la presunción del delito es que así lo determine un AC. Textualmente se señala de la siguiente forma: “Artículo 89. Cuando la Comisión Nacional de Búsqueda o la Comisión Local de Búsqueda correspondiente tenga Noticia o Reporte de una Persona Desaparecida o No Localizada, iniciará la búsqueda de inmediato. Asimismo, informará sin dilación a la Fiscalía Especializada competente cuando considere que la desaparición de la persona se debe a la comisión de un delito.  Para establecer la presunción de un delito se atenderá a los siguientes criterios: […] III. Cuando de conformidad con el análisis de contexto se determine que las condiciones de la desaparición de la persona corresponden a la probable comisión de un delito”.

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