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Los principales cambios al mecanismo de protección de la inversión en el T-MEC

México cuenta con 54 tratados internacionales en los que se obligó a proteger la inversión extranjera; uno de ellos es el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (“T-MEC”). De acuerdo con estos tratados, los inversionistas extranjeros que son afectados por las acciones de un Estado parte tienen el derecho unilateral de demandar al Estado infractor ante un tribunal arbitral internacional, para buscar reparar los daños sufridos resultado de la violación a las disposiciones del mismo (comúnmente llamado “arbitraje de inversión” o “arbitraje de inversionista-Estado”). Esto, siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos marcados por el tratado aplicable para cada caso en concreto.

Autores: Diego Durán de la Vega[1] y Roberto de la Vega Cordero[2] [3]

El T-MEC entró en vigor el 1 de julio de 2020, y reemplazó al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”). Aún y cuando en esencia el T-MEC preservó un mecanismo de protección de la inversión similar al que existía en el TLCAN, existieron cambios trascendentales que tanto inversionistas y abogados deben de tener presentes.

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Canadá quedó fuera del mecanismo de protección de inversión

Canadá determinó no ser parte del mecanismo de resolución de controversias entre inversionista y Estado contemplado por el T-MEC. Esto significa que toda disputa respecto de una inversión de empresas canadienses en México o Estados Unidos, así como de empresas mexicanas o estadounidenses en Canadá, tendrán que ser resueltas mediante otros mecanismos. Entiéndase, si es entre Canadá y Estados Unidos, ante las cortes judiciales de esos países; y si es entre México y Canadá, a través del mecanismo de protección de inversión del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (“TPP”).

Por ello, los arbitrajes de inversionista-Estado bajo el T-MEC solo podrán existir entre México y Estados Unidos. Una posible explicación de esta decisión de Canadá es que este país, históricamente, no ha tenido resultados favorables en sus arbitrajes de inversión bajo el TLCAN. De acuerdo con información al 1 de enero de 2018: el 96% de los arbitrajes de los que Canadá ha sido parte son TLCAN; el 48% de los reclamos bajo el TLCAN han sido contra Canadá; de 17 casos concluidos, Canadá perdió 8 y sumó pérdidas de más de 219 MDD en condenas y 95 MDD en abogados.

Reclamaciones de inversiones existentes y reclamaciones pendientes

Las inversiones hechas con anterioridad a la entrada en vigor del T-MEC continúan protegidas bajo los términos establecidos en el TLCAN y serán objeto del mecanismo de protección de la inversión contemplados en dicho tratado. Con la salvedad de que la parte interesada deberá de iniciar su acción a más tardar el 1 de julio de 2023. Posterior a esta fecha, las partes deberán observar lo establecido por el T-MEC (salvo en los casos relacionados a Canadá, que queda fuera del mecanismo). De igual forma, si se tiene ya un arbitraje iniciado bajo el TLCAN, este no sufrirá efecto alguno por la entrada en vigor del T-MEC y deberá continuar su tramitación y ser concluido bajo el TLCAN sin límite de tiempo. Por su parte, las inversiones hechas posterior a la entrada en vigor del T-MEC, solo podrán recurrir al mecanismo contemplado en el T-MEC.

Creación de dos clases de inversionistas

A diferencia del TLCAN, el T-MEC divide en dos clases (y trata de manera diferente) a los inversionistas. Por un lado, crea un régimen “privilegiado” para inversionistas relacionados con contratos con gobierno en “sectores cubiertos”, en donde dichos inversionistas gozan prácticamente de las mismas garantías y protecciones, así como periodos de espera y requisitos jurisdiccionales, que existían en el TLCAN. Los “sectores cubiertos” son: (1) petróleo y gas, (2) generación de energía, (3) telecomunicaciones, (4) transporte, y (5) infraestructura.

Por otro lado, crea un régimen “no-privilegiado” para el resto de los inversionistas, el cual es menos favorable para éstos, ya que implementa limitaciones que no se tenían con el TLCAN; por ejemplo, no tienen acceso a reclamos de expropiación indirecta y estándar mínimo de trato (el cual incluye trato justo y equitativo, así como seguridad y protección plena), y están obligados a litigar en las cortes locales hasta obtener una decisión final e inapelable, o por un mínimo de 30 meses, salvo dicha acción sea “obviamente fútil”.

Transparencia de los procesos arbitrales

Las audiencias arbitrales estarán ahora abiertas al público. Asimismo, los escritos de las partes, transcripciones de las audiencias, ordenes, laudos y demás decisiones del tribunal arbitral, se harán públicas, pero solo una vez que el tribunal lleve a cabo las diligencias necesarias para proteger la información confidencial o privilegiada.

Conclusión

Los arbitrajes de inversión son procedimientos altamente técnicos y especializados. A los inversionistas cubiertos que consideren han sido objeto de una violación de sus derechos por parte de un Estado parte, se les recomienda asesorarse de abogados especializados desde las etapas tempranas del proceso, y aún y cuando se pretenda (o se esté obligado) a litigar ante las cortes locales primero. Esto puede ayudar a evitar se cometan errores que posteriormente afecten la viabilidad del arbitraje inversionista-Estado.

Asimismo, puede ser la diferencia entre perder la oportunidad de acudir a un arbitraje de inversión o ejercer dicha alternativa a plenitud. Esto se hace especialmente visible en los casos de inversionistas no-privilegiados bajo el T-MEC, quienes, si sus inversiones se establecieron antes de la entrada del T-MEC, pueden accesar a un régimen más beneficioso que el que les espera con el T-MEC si no presentan su reclamación antes del 1 de julio de 2023.

[1] Diego Durán de la Vega es socio y co-director de la práctica de disputas latinoamericanas en la firma estadounidense Hughes Hubbard & Reed. Es coautor en la obra colectiva titulada “Arbitraje comercial y de inversión en el sector energético en América Latina”, recientemente publicada por Tirant Lo Blanch.

[2] Roberto de la Vega Cordero es socio, director y escritor de la plataforma multimedia “México Social”.

[3] El presente trabajo representa exclusivamente el punto de vista personal de sus autores.

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